行政复议决定书
南府复〔2022〕22号
申请人：四川同耀佳置房地产营销策划有限公司，住所地：南充市营山县一环路。
法定代表人：伍斌，职务：董事长。
被申请人：南充市人力资源和社会保障局，住所地:南充市顺庆区玉带中路二段111号。
法定代表人：何刚，职务：局长。
第三人：习琼碧，女，汉族，1975年8月21日出生，住四川省营山县。
申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》（〔2021〕川1399工认0367号）向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》或作出《不予认定工伤决定书》。
申请人称：被申请人作出的认定工伤决定，认定事实不清，证据不足，适用法律依据错误，程序违法。
申请人与第三人不存在劳动关系。2020年5月16日，第三人在营山县外西街稽征所路口等候客户的行为与申请人无关，该行为既不是申请人安排，也不是申请人委托，其实是第三人在履行其他公司的职责。2020年5月12日，申请人成立，同年5月16日第三人受伤，在这四天时间里，申请人没有开展业务，与第三人也没有明确的报酬约定。并且第三人的工作行为，具有工作时间、地点、岗位、报酬等方面的不确定性，与法律意义上的劳动关系存在本质区别。第三人受到的事故伤害不是在工作时间和工作场所内，因工作原因所致，没有证据证明2020年5月16日16点10分左右，第三人在为申请人工作，没有证据证明营山县外西街稽征所路口，是申请人的工作场所，被申请人外延工作场所的概念，与申请人工商登记的营业地址矛盾。
2021年3月11日，被申请人受理第三人的工伤认定申请，2021年10月25日，被申请人作出认定工伤决定，不符合《工伤认定办法》第十八条的规定。被申请人作出认定工伤决定之后，应当在20日之内向申请人送达，被申请人却于2022年3月23日向申请人送达《认定工伤决定书》，没有送达人员，没有送达手续，严重违反了《工伤认定办法》第二十二条第一款关于送达的规定。工伤认定期间，被申请人没有向申请人送达的任何通知、告知、要求配合调查等方面的法律文书，剥夺了申请人的知情权。
被申请人称：被申请人作出的认定工伤决定程序合法，事实清楚，适用法律正确。
根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被申请人作为南充市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对南充市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。2020年5月16日，第三人受到事故伤害，根据《四川省工伤保险条例》第四十九条规定，被申请人对第三人受到的事故伤害具有工伤认定管辖权。2021年2月4日，第三人向被申请人提出工伤认定申请，2021年2月9日，被申请人作出《工伤认定申请补正材料告知书》，并于2021年2月20日送达第三人。2021年3月1日，第三人向被申请人补充提交材料，2021年3月11日，被申请人作出工伤认定申请受理决定。被申请人委托营山县人社局向申请人送达《受理工伤认定申请告知书》、《工伤认定申请受理决定书》及《工伤认定申请表》复印件。因无法直接联系申请人的法定代表人，也无法找到申请人的公司登记注册地址，多次送达无果。2021年7月26日，被申请人在《南充晚报》进行公告送达，公告期满后，被申请人于2021年10月25日作出认定工伤决定并于2021年11月4日直接送达第三人。2021年12月30日，营山县人社局到熙华府售楼部向申请人送达《认定工伤决定书》无果，2022年3月17日，到新地址第二次送达《认定工伤决定书》无果。2021年3月23日，营山县人社局再次到该地进行送达，因申请人拒收，进行了留置送达。
申请人招用第三人从事房地产销售业务虽未订立书面劳动合同，但构成事实劳动关系。申请人制定的房屋销售制度适用于第三人，第三人受申请人的劳动管理，从事申请人安排的有报酬的劳动，第三人向申请人提供的劳动是申请人经营业务的组成部分。第三人于2020年5月16日所受到的事故伤害应依法认定为工伤。2020年5月16日14时46分左右，第三人与黄茂碧二人到营山县翠屏新城楼盘外招揽买房客源，由黄茂碧拍照并上传至“凤凰新城.图片聊天群”进行报备。16时10分左右，第三人在营山县翠屏新城楼盘外西街稽征所路口被李政倒车时撞伤，第三人受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款的规定。被申请人采用多种形式向申请人送达举证通知书无果，最终进行了公告送达，充分保障了申请人的权利，但公告期满后，申请人未向被申请人提交任何证据，根据《工伤保险条例》十九条之规定，申请人应当承担举证不能的责任。
第三人称：申请人与第三人之间存在劳动关系，第三人从事的服务工作是申请人安排的，也属于申请人的业务范围，第三人每天打卡上下班，与申请人之间具有雇佣关系的稳定性，属于管理与被管理的关系。第三人因工作性质的原因，工作场所并不固定，在工作时间等客的行为，属于为申请人工作，其受到的事故伤害应当认定为工伤。第三人于2020年5月16日受伤，2021年2月4日申请工伤认定，其提起工伤认定申请的时间符合法律的规定。
经审理查明：2020年5月6日至5月16日，第三人在营山县为申请人从事房屋中介服务工作，2020年5月16日16时10分左右，第三人在营山县翠屏新城楼盘外西街稽征所路口被李政倒车时撞伤。2021年2月4日，第三人向被申请人申请工伤认定，2021年2月9日，被申请人作出《工伤认定申请补正材料通知书》并于2021年2月20日向第三人送达，2021年3月1日，第三人向被申请人补充提交了相关证明材料。2021年3月11日，被申请人作出《工伤认定申请受理决定书》和《受理工伤认定申请告知书》。被申请人因无法联系申请人法定代表人和无法定位申请人营业地址，未能向申请人送达《受理工伤认定申请告知书》、《工伤认定申请受理决定书》及《工伤认定申请表》复印件。2021年7月26日，被申请人在《南充晚报》公告，要求申请人于见报后60日内到被申请人处领取上述法律文书，逾期不领视为送达。2021年10月25日，被申请人作出认定工伤决定，于2021年11月4日向第三人送达。2021年12月30日、2022年3月17日，被申请人两次向申请人送达《认定工伤决定书》无果，2022年3月23日成功向申请人送达。
以上事实有以下证据予以证明：1.工伤认定申请表；2.《工伤认定申请补正材料告知书》（〔2021〕川“1399”工补0040号）及送达回执；3.接收材料证明；4.《受理工伤认定申请告知书》（南人社工决〔2021〕-0040号）；5.《工伤认定申请受理决定书》（南人社工受〔2021〕-0118号）；6.《认定工伤决定书》（〔2021〕川1399工认0367号）及送达回执；7.公告报纸；8。微信聊天记录截屏；8.调查笔录（黄茂碧）；9.调查笔录（习琼碧）；10.电话录音；11.向申请人送达《认定工伤决定》的视频和图片；12.住院病历等；13.道路交通事故认定书；14.录音、视频。
本机关认为：被申请人认定申请人与第三人存在劳动关系，所依据的主要证据是申请人提供的录音和黄茂碧、习琼碧的调查笔录等间接证据，没有能够认定双方存在劳动关系的直接证据，证据不足。2020年5月16日，第三人受到交通事故伤害，2021年2月4日，向被申请人申请工伤认定。2021年3月11日，被申请人作出受理决定，根据《工伤保险条例》第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定”的规定，被申请人最迟应于2021年5月11日之前作出认定工伤决定。工伤认定期间被申请人未及时向申请人送达《受理工伤认定申请告知书》且无正当理由，被申请人于2021年7月26日的登报公告内容，系让申请人见报赴被申请人处领取《受理工伤认定申请告知书》和《工伤认定申请受理决定书》，并未公告上诉法律文书的具体内容，不能视为送达，使申请人丧失了陈述申辩的权利。2021年10月25日，被申请人作出认定工伤决定，违反了《工伤保险条例》第二十条第一款规定。2021年12月30日，被申请人第一次向申请人送达《认定工伤决定书》，违反了《工伤认定办法》第二十二条“社会保险行政部门应当自认定工伤决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位”送达时间的规定。
综上所述，被申请人作出的认定工伤决定，认定事实不清证据不足，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1 主要事实不清、证据不足的；……3 违反法定程序的；……”规定，本机关决定：
撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》（〔2021〕川1399工认0367号）；责令被申请人在收到本决定书之日起60日内重新作出具体行政行为。
申请人、第三人如不服本决定，可自收到本决定书之日起十五日内向南充市中级人民法院提起行政诉讼。
南充市人民政府
2022年7月20日
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